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工程招投标活动法律风险 —— 招标人篇


【信息时间: 2020-08-26 14:35   阅读次数: 【我要打印】【关闭】

招标投标法》第八条规定,招标人是依照本法规定提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织。

招标人不同的主体性质,决定了法律法规的适用和法律风险的差异。如招标人通常为依法设立的项目法人(就经营性的建设项目而言)或者项目的建设单位(就非经营性建设项目而言),有可能是国家机关,也有可能是国有企业或者其他组织。因此,在防范法律风险时需要根据项目性质、主体性质和法律适用等不同情况具体分析。

1.招标人不得将项目化整为零规避招标

《招标投标法》第四条规定,任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。

法律风险:责令改正、罚款、暂停项目执行或暂停资金拨付、对相关主管和责任人员进行处分。

法律依据:《招标投标法》第四十九条规定,违反本法规定,必须进行招标的项目而不招标的,将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的,责令限期改正,可以处项目合同金额千分之五以上千分之十以下的罚款;对全部或者部分使用国有资金的项目,可以暂停项目执行或者暂停资金拨付;对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

典型案例:如湖南省城步县农综办原党组书记、主任杨某湖,原党组成员、副主任胡某华没有按照县政府对该项目“应统一实施,不能拆分”的要求,组织县农综办班子成员及部门负责人召开会议,将县奶业产业园二期工程建设项目拆分为7个标段进行邀请招标,规避公开招标。(案例来源《近亿元招标项目竟被“私人订制”!湖南一副县长被公开通报》)

2.招标人不得限制排斥潜在投标人

《招标投标法》第十八条规定,招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人,不得对潜在投标人实行歧视待遇。第二十条规定招标文件不得要求或者标明特定的生产供应者以及含有倾向或者排斥潜在投标人的其他内容。

法律风险:责令改正、罚款。

法律依据:《招标投标法》第五十一条规定,招标人以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人的,对潜在投标人实行歧视待遇的,强制要求投标人组成联合体共同投标的,或者限制投标人之间竞争的,责令改正,可以处一万元以上五万元以下的罚款。

《招标投标法实施条例》第六十三条招标人有下列限制或者排斥潜在投标人行为之一的,由有关行政监督部门依照招标投标法第五十一条的规定处罚:(一)依法应当公开招标的项目不按照规定在指定媒介发布资格预审公告或者招标公告;(二)在不同媒介发布的同一招标项目的资格预审公告或者招标公告的内容不一致,影响潜在投标人申请资格预审或者投标。

典型案例:龙泉驿区大面街道五星社区党委副书记、筹委会副主任叶友文未按照规定进行招投标问题。2016年初,叶友文在负责五星社区党群服务中心项目的招投标工作期间,由于该项目费用测算在300万元以上,为规避公开招投标,违反有关规定决定将该项目拆分成一楼为一个项目(便民服务中心),二三楼为一个项目(党群服务中心)。2016年10月和12月先后委托某工程管理有限公司对拆分后的两个项目进行比选,确定2个中选公司。2020年3月,叶友文受到党内警告处分。(案例来源《成都市纪委通报5起工程招投标领域突出问题典型案例》)

3.招标人不得违法干涉招投标活动

《招标投标法》第六条规定,任何单位和个人不得违法限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标,不得以任何方式非法干涉招标投标活动。

《中共中央纪委 监察部关于领导干部利用职权违反规定干预和插手建设工程招标投标、经营性土地使用权出让、房地产开发与经营等市场经济活动,为个人和亲友谋取私利的处理规定》(中纪发[2004]3号)第二条规定,本规定所称违反规定干预和插手,是指领导干部违反法律、法规及其他政策性规定或者议事规则等,利用职权向相关部门采取暗示、授意、打招呼、批条子、指定、强令等方式,影响正常市场经济活动的行为。

法律风险:责令改正、警告、记过、记大过、降级、撤职、开除;撤销党内职务或者留党察看、开除党籍处分。

法律依据:《招标投标法》第六十二条规定,任何单位违反本法规定,限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标的,为招标人指定招标代理机构的,强制招标人委托招标代理机构办理招标事宜的,或者以其他方式干涉招标投标活动的,责令改正;对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予警告、记过、记大过的处分,情节较重的,依法给予降级、撤职、开除的处分。个人利用职权进行前款违法行为的,依照前款规定追究责任。

《招标投标法实施条例》第八十条规定、《中国共产党纪律处分条例》第一百二十六条规定(略)。

典型案例:2008年至2018年,毛远征在担任市融资办主任、市财政局调研员期间,利用监管全市融资工作的职务之便,接受他人请托,多次为他人在获得工程项目建设权等方面提供帮助。毛远征还存在其他违纪违法问题。2018年5月,毛远征受到开除党籍、开除公职处分;2020年5月,被判处有期徒刑十一年。违纪违法所得予以收缴。(案例来源:《常德市纪委通报5起领导干部违规插手干预工程建设项目招投标典型案例》)

4.招标人不得违法确定招标方式

《招标投标法实施条例》第八条规定,国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目,应当公开招标;但有下列情形之一的,可以邀请招标:(一)技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制,只有少量潜在投标人可供选择;(二)采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大。有前款第二项所列情形,属于本条例第七条规定的项目,由项目审批、核准部门在审批、核准项目时作出认定;其他项目由招标人申请有关行政监督部门作出认定。

法律风险:罚款、对相关主管和责任人员进行处分。

法律依据:《招标投标法实施条例》第六十四条 招标人有下列情形之一的,由有关行政监督部门责令改正,可以处10万元以下的罚款:(一)依法应当公开招标而采用邀请招标;...

典型案例:2003年至2010年,沈永峰利用职务便利,为请托人提供帮助,多次收受贿赂计人民币140余万元。其中,在负责金山第二工业区平整土地、市政道路等工程发包、管理中,采取将应公开招标的项目改为邀请招标、邀请关系企业陪标、直接发包等方式,为他人谋取利益,多次收受上海劳恩企业发展有限公司董事长杨某等多人贿赂折合人民币130余万元。沈永峰受到开除党籍、开除公职处分,2010年8月因犯受贿罪被依法判处有期徒刑十年。(案例来源《中央公布20起工程建设领域招投标环节典型案件》)

5.招标人不得违反法定时限发售、澄清、修改招标文件或违法确定的提交资格预审申请文件、投标文件的时限

《招标投标法实施条例》第十六条、第二十一条等(略)

法律风险:罚款。

法律依据:《招标投标法实施条例》第六十四条 招标人有下列情形之一的,由有关行政监督部门责令改正,可以处10万元以下的罚款:(二)招标文件、资格预审文件的发售、澄清、修改的时限,或者确定的提交资格预审申请文件、投标文件的时限不符合招标投标法和本条例规定;...

6.招标人不得接受未通过资格预审的单位或者个人参加投标

《招标投标法实施条例》第十九条规定,资格预审结束后,招标人应当及时向资格预审申请人发出资格预审结果通知书。未通过资格预审的申请人不具有投标资格。

法律风险:罚款、对相关主管和责任人员进行处分。

法律依据:《招标投标法实施条例》第六十四条 招标人有下列情形之一的,由有关行政监督部门责令改正,可以处10万元以下的罚款:(三)接受未通过资格预审的单位或者个人参加投标;...

典型案例:2018年2月8日,易某满怀信心来到开标现场,却被告知其所代表的公司资质不符合规定,不能参与竞标。易某与同伴恼羞成怒,把评标人员围了起来。为了维护“稳定”,史国兴擅自决定终止此次开标会,择日重新评标。重新评标后,易某所在公司仍未中标,于是史国兴又开始了另一番“协调”。( 案例来源:《通报背后“两全之策”为何让老书记挨了处分》)

7.招标人不得接受应当拒收的投标文件

《招标投标法实施条例》第三十六条规定,未通过资格预审的申请人提交的投标文件,以及逾期送达或者不按照招标文件要求密封的投标文件,招标人应当拒收。

法律风险:罚款、对相关主管和责任人员进行处分。

法律依据:《招标投标法实施条例》第六十四条 招标人有下列情形之一的,由有关行政监督部门责令改正,可以处10万元以下的罚款:(四)接受应当拒收的投标文件。...

8.招标人不得违法收取投标保证金、履约保证金或者不按照规定退还投标保证金及银行同期存款利息

《招标投标法实施条例》第二十六条规定,招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的,投标保证金不得超过招标项目估算价的2%。以及第三十一条 、第五十七条规定。

法律风险:责令改正、罚款、承担赔偿责任。

法律依据:《招标投标法实施条例》第六十六条规定,招标人超过本条例规定的比例收取投标保证金、履约保证金或者不按照规定退还投标保证金及银行同期存款利息的,由有关行政监督部门责令改正,可以处5万元以下的罚款;给他人造成损失的,依法承担赔偿责任。

9.招标人不得向他人透露潜在投标人情况

《招标投标法》第二十二条规定,招标人不得向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量以及可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况。招标人设有标底的,标底必须保密。

法律风险:警告、罚款、对相关主管和责任人员进行处分、追究刑事责任。

法律依据:《招标投标法》第五十二条规定,依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的,或者泄露标底的,给予警告,可以并处一万元以上十万元以下的罚款;对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

典型案例:郫都区友爱镇金台社区原居委会主任秦建洪利用职务之便为他人谋利问题。2018年7月,时任郫都区友爱镇金台社区居委会主任秦建洪在负责金台社区拆迁工作过程中,利用职务之便,向某建设工程有限公司透露招标底价,帮助其顺利取得该拆迁工程。事后收受5万元好处费。秦建洪还有其他违纪违法问题。2020年3月,秦建洪受到开除党籍处分,同时罢免其居委会主任职务,并移送司法机关,涉案款随案移送。(案例来源《成都市纪委通报5起工程招投标领域突出问题典型案例》)

10.招标人不得与投标人串通投标

《招标投标法》第三十二条规定,投标人不得与招标人串通投标,损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。

法律风险:构成串通投标罪被追究刑事责任。

法律依据:《刑法》第二百二十三条规定,投标人相互串通投标报价,损害招标人或者其他投标人利益,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。投标人与招标人串通投标,损害国家、集体、公民的合法利益的,依照前款的规定处罚。

典型案例:2019年10月,巴中市公安局经侦支队破获苟某等人涉嫌串通投标案。经查,2018年7月,苟某、王某、张某等5人借用6家建筑公司资质,在巴州区某公路改建工程项目招标过程中采取设置“环境评价工程师”招标条件、以围标方式进行串通投标,涉案金额2600余万元。2020年1月20日,涉案5名犯罪嫌疑人已全部移送检察机关审查起诉。(案例来源《打击串通投标违法犯罪四川省公安厅发布6起典型案例》)

11.招标人不得在确认中标人之前与投标人进行谈判

《招标投标法》第四十三条规定,在确定中标人前,招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。

法律风险:警告、对相关主管和责任人员进行处分。

法律依据:《招标投标法》第五十五条规定,依法必须进行招标的项目,招标人违反本法规定,与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的,给予警告,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的,中标无效。

12.招标人不得违法确定中标人

《招标投标法》第四十条规定,招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。

法律风险:责令改正、罚款、对相关主管和责任人员进行处分。

法律依据:《招标投标法》第五十七条规定,招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的,依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的,中标无效。责令改正,可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款;对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

13.招标人不得不按照规定发出中标通知书、签订合同

《招标投标法》第四十六条规定,招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

法律风险:责令改正、罚款、对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

法律依据:《招标投标法》第五十九条规定,招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的,或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的,责令改正;可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。

《招标投标法实施条例》第七十三条 依法必须进行招标的项目的招标人有下列情形之一的,由有关行政监督部门责令改正,可以处中标项目金额10‰以下的罚款;给他人造成损失的,依法承担赔偿责任;对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分:(一)无正当理由不发出中标通知书;(二)不按照规定确定中标人;(三)中标通知书发出后无正当理由改变中标结果;(四)无正当理由不与中标人订立合同;(五)在订立合同时向中标人提出附加条件。

14.招标人不得不按照规定作出异议答复

《招标投标法实施条例》第五十四条第二款规定,投标人或者其他利害关系人对依法必须进行招标的项目的评标结果有异议的,应当在中标候选人公示期间提出。招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复;作出答复前,应当暂停招标投标活动。

法律风险:责令改正。

法律依据:《招标投标法实施条例》第七十七条第二款规定,招标人不按照规定对异议作出答复,继续进行招标投标活动的,由有关行政监督部门责令改正,拒不改正或者不能改正并影响中标结果的,依照本条例第八十一条的规定处理。

15.招标人不得贪污、受贿等

《刑法》第三百八十二条第一款规定,国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的,以贪污论。第三百八十五条规定,国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的,是受贿罪。国家工作人员在经济往来中,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,以受贿论处。

法律风险:追究刑事责任。

法律依据:《刑法》第三百八十三条、第三百八十六条规定(略)。

典型案例:“巴中市住房和城乡建设局建筑业管理科原科长李泽文利用职务便利为建筑企业业绩核查提供关照、收受贿赂等问题。2017年至2019年,李泽文在担任巴中市住房和城乡建设局建筑业管理科负责人、科长期间,利用职务便利,在建筑企业业绩核查工作中弄虚作假,收受多人所送人民币共计283万余元。同时,李泽文拉拢、腐蚀10名市、县两级住建部门干部共同为中介、商人提供关照,收受钱物、贿赂。2019年12月,李泽文受到开除党籍、开除公职处分,涉嫌犯罪问题被移送检察机关依法审查起诉。”(案例来源《中共四川省纪委四川省监察委员会公开曝光5起重点行业领域突出问题系统治理典型案例》)

 

  
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