随着在政府采购领域中对营商环境的持续优化,一些问题逐渐显露,并且成为了政府采购制度持续深化改革的重要推手。
其主要表现之一是,由于部分地方立法、司法、执法机关忽视采购人市场交易主体地位、过度强调供应商权利保护、限制甚至剥夺采购人合法权利的理念和行为,以及采购人自身的制度建设、能力建设问题,造成了部分采购人的主体地位、主体责任严重弱化,影响了政府采购的实施效果。这不但背离了政府采购法的立法初衷,也偏离了《优化营商环境条例》规定的优化营商环境应当坚持市场化、法治化、国际化原则,偏离了以深刻转变政府职能为核心,创新体制机制、强化协同联动、完善法治保障的基本要求。
政府采购虽然具有强烈的准行政行为属性,但基本上限于政府采购的缔约环节(合同签署与履约环节也有体现,但不是主流),本质上仍然属于平等主体间的市场交易行为,采购人是以普通的民事主体身份参与具体的市场交易活动的,自然就适用《中华人民共和国民法典》中“民事主体在民事活动中的法律地位一律平等。民事主体从事民事活动,应当遵循公平原则,合理确定各方的权利和义务”的一般规定,也同样适用政府采购法中“保护政府采购当事人的合法权益。政府采购应当遵循公开透明原则、公平竞争原则、公正原则和诚实信用原则”的特别要求。
不难看出,这些一般规定与特别要求,传达出来的立法思路和指导思想,与《优化营商环境条例》的相关规定是彼此呼应、一脉相承的。
所以,尽管《优化营商环境条例》关注的焦点是企业等市场主体,其中的权利平等、机会平等、规则平等原则适用的是不同所有制、组织形式、规模大小的企业,就政府采购而言,强调的是供应商的保护问题,但其公平、平等的精神内核同样适用于采购人。
采购人在交易活动中也是作为市场交易一方的身份出现的,与供应商在法律意义上是平等的,其合法的、正当的权利应得到保障。有权机关从促进公平交易的角度可以适当规范,但是不能随意地限制或剥夺,否则交易的平等性及由此产生的交易意愿和交易目的会受到损害。近年来,采购人热衷于程序正义、形式公平,忽视合同履约及采购绩效的趋势明显,使得政府采购的效率和效果备受质疑。
法律制度要对参与交易各方的权利义务作出合理精准的划分,很多时候是较为困难的。一方面是市场交易自身的多样化、复杂性及其延展性所致,另一方面是因为市场主体的利益诉求变幻不定。通常讲的趋利避害、经济理性只能作为原则、出发点,在不同的领域、不同的时期其表现形式是千差万别的。
因此,法的修订、修改随时都在发生,或者体现在立法环节,或者体现在司法和执法环节(这里指的是法实施环节实践先行的情况),法律制度只有跟上并且适应变化了的实际情况,才具有生命力,才能有效规范、约束人的行为。政府采购法律体系之前没有在采购人与供应商之间保持权利义务的适度平衡,出了问题,现在就要往回走,进行系统的纠偏和修正。《深化政府采购制度改革方案》提出的六大改革任务,将强化采购人主体责任放在第一位,足见此次改革对这一问题的重视程度。
除此之外,其他五项改革任务,不管是改进政府采购代理和评审机制、健全科学高效的采购交易机制,还是建立集中采购机构竞争机制、健全政府采购监督管理机制,只要采购人的主体地位、主体责任不落实,采购人权利义务的边界不明确、不合理,采购人就不可能真正参与评审机制、交易机制的改革,也不可能有效配合政府采购监督管理机制的革新。作为交易活动的主角不下场或者是敷衍应付,所有的改革设想都将成为无源之水、无本之木,成功的概率会很低。
在这里需要再次说明的是,强调采购人的主体责任,主要目的是要求采购人切实履行好交易主体责任、围绕采购绩效目标加强采购程序组织和合同履约管理。而要实现以上目的,就需要明确采购人的主体地位及由此产生的诸多权利,没有权利就没有义务,同时也就没有责任一说。强化采购人主体责任一定是与强化采购人权利同步的,这是此次政府采购制度深化改革的起因,也是其出发点和落脚点。
从现在陆续出台的法律法律及规范性文件来看,基本上遵循了这一改革思路。比如,2021年4月30日公布的《政府采购货物和服务招标投标管理办法(修订草案征求意见稿)》,在涉及采购人主体责任(权利)方面,明确允许采购人自行选择评审专家,采购人代表可以担任评审组长。取消了评标委员会中评审专家不得少于成员总数三分之二的限制,对采用最低评标价法的项目,采购人可以自行评标等。
再如,2020年12月4日公布的《中华人民共和国政府采购法(修订草案征求意见稿)》,起草说明中列举的八项主要修改内容,其中之一就是强化采购人主体地位,扩大了采购人在选择采购方式、评审专家和代理机构等方面的自主权,新增采购人在内控管理、需求管理、政策功能、履约验收等方面的主体责任。
而关于编制采购需求的主体责任,其中第四章明确指出,采购需求编制的主体是采购人,依据的是法律行政法规和国家有关规定、采购预算、采购政策以及市场调查情况,是采购人为实现采购项目的功能或者目标确定的采购标的数量、质量、技术、服务等要求。
关于履约验收的主体责任,规定的是采购人应当根据国家、行业验收标准,以及合同约定制定验收方案,明确履约验收的时间、方式、程序和内容等事项。
除了非常明确的权利表述,上述有关采购人主体责任的规定,即使是要求采购人应当如何,表面看起来是责任,实际上都是同步明确了采购人权利以及因权利行使产生的责任问题。从这个意义上说,《深化政府采购制度改革方案》提出的强化采购人主体责任,也可以理解为采购人主体地位。